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[65]参见蔡茂寅:《社会法之概念、体系与范畴》,载《政大法学评论》1997年第58期。

[22][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上册)》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第46页。[10]梁慧星:《从近代民法到现代民法》,《中外法学》1997年第2期。

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[7]凡具有精神、意识的存在为人,凡不具有精神、意识的存在则为物。正如萨缪尔森教授所言:版权制度在历史上一直都只对人(human)授予版权。有学者对可能到来的人工智能时代表示自己的担忧:如果这一天真的到来,面临挑战甚至威胁的,将是整个人类社会。[37]人工智能越来越像人类,甚至超越了人类,不赋予其主体资格似乎不合情理。人的集合体使团体得以基于成员共同意志形成团体意志。

其次,人工智能的客体地位有利于人工智能技术目标的实现。人工智能是人类实现自身目的的工具,但是赋予其主体地位并无实益,不可依工具论取得类似法人的主体地位。[2]参见[英]约翰·奥斯汀:《如何以言行事》,杨玉成、赵京超译,商务印书馆2012年版。

[13]See J.Hornsby R.Langton,Free Speech and Illocution, Legal Theory, Vol.4, No.1(1998), p.23. [14]同注[1],Lynne Tirrel文,第186页。于前者而言,其表达权即在言行事的主张,就是要唤醒人们对言语所隐含的潜在力量的认知,使人们体察到,色情资讯的泛滥绝不仅仅使社会多了色情信息的流传,更使人们便于利用这些信息贬低女性的平等地位,为此,只有对色情资讯实施限制,妇女才能同男性一样,真正地自己决定自己。反过来,当某人主张表达权时,是指他/她在此时此地或某时某地拥有发意行为的自由,且发音通道处于开放状态。[80]即便如此,对于根植于价值多元论的极简理论在通向至善生活上存在的问题,仍不容小觑。

共同体之所以能并存,就是因为不同共同体的成员拥有共同的认知,而排除邪恶的、无价值的言论正是其重要内容。比如,甲对乙说:我封你为丞相,又对罪犯丙说:你可以免于刑罚,此时,难道乙和丙就真的拥有相应权利吗?第二,兰顿将在言噤音与表达权受限制画上等号,忽视了噤音的多样性和复杂性。

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就结构而言,发意行为中的言者的言论声音,不必皆有意义,只要具有或包含特定意义,即是潜在的意义承载者(可能是以言表意,也可能是在言行事,又或者是由言取效)。这自然驱使人们进一步思考,可否将两组概念结合起来进行探讨,通过各自的优点来克服对方的缺憾,从而找到一种阐释表达权受限制内涵的适切概念。从一个更宏阔的角度来看,若将噤音可否避免视为噤音的强度面向的话,那么,有无噤音则是噤音的广度面向。不过,需注意的是,由于积极自由侧重言者言论表达的达致,且其实现与否寄寓于外界力量的干涉(包含对听者的理解的强制),这样就会使听者负载过多的义务,以至于人们晚上回家睡觉或者作为文盲本身,都可能侵犯表达权。

比照表达权的繁冗理论,当发意行为与发音通道结合时,便形成一种揭示表达权内涵的极简理论。[48]在此,不妨以上文提及的甲在广场上的演说为例进行阐述。See G. W. F.Hegel,The Philosophy of Right, in I. Carter, M. H. Kramer and H. Steiner (eds.), Freedom: A Philosophical Anthology,Wiley-Blackwell,2007, p.22. [56]同注[35],第179页。与耳熟能详的明显且即刻危险原则、最佳功能原则所追求的后果论,以及强调言论意见的碰撞与交互的意见市场所追求的过程论一样,表达权的极简理论只是为人们提供了一种辨别表达权内涵的(或许是最有益的)思考方式。

此外,在法哲学及语言哲学领域,围绕色情资讯与妇女权利保护问题,相当一部分学者分析了麦金农提出的噤音,其中,有的阐述兰顿所凭借的奥斯汀的言语行为理论的适切性,有的论证言语与行动相区分的可能性及弊病。近些年来,美国、德国等国家在处理限制公民或新闻媒体的表达权案件时所采取的时间—地点—方式原则,恰可说是这种理论思路的实践镜像。

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相关文献有:[美]罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的的道德解读》,刘丽君译,林燕平校,上海人民出版社2001年版。[83] 从根本上说,价值多元论下的极简理论因存在言论的合理分歧而可能形成判断的负担,这是个不争的事实,在此背景下,试图借助价值共量方法,一劳永逸地消除内部分殊,既无必要,也无可能。

故而,欲从根本上排拒这种认知,就需要一种更强有力的论证来阐析这种怀疑成立的可能性。因此,以言表意避免了由言取效所呈现的明显向积极自由倾斜的弊病。[78]笔者称其为价值多元论。比如,在既有法律制度下,对各言论类型的内容不应有先入为主的恣意决断,言论传输的媒介必须是开放的,允许不同个体有自己的价值选择,等等。然而,在现实生活中,人们对于这样的主张是难以接受的。但这样一来,就可能带来如下局面:言者虽慷慨激扬、滔滔不绝,听者却可能不知所云、不解其意。

在此过程中,此人的演讲能够得到大家的认可,至少有三个条件是必不可少的:第一,言者发表了一番演说。[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版。

[52]格林甚至直接质疑道,在整体噤音的条件下,人们的表达权有受限制的机会吗?抑或表达权受限制为何这一问题,本身就是伪问题?[53]以该命题作为表达权受限制的内涵,势必导致表达权保护的空洞与乏力,从而使表达权彻底走向消极自由。[60]根据格林的论述,广义噤音的本质性表征即是言论无法保证每个听者都能听到。

[65]参见[英]约翰·穆勒:《论自由》,孟凡礼译,广西师范大学出版社2011年版,第69-71页。[39]参见注[22],第183-187页。

如果将听众缺乏经济学知识、国家未提供帮助等视为一种外力干涉,且是可避免的,那么,甲在发表演说时受到广义噤音。为便于论述,笔者不妨称此为弱表达权困境。[77]若说繁冗理论是以呵护女性的平等权、实现女性自治为其至善生活目标,那么,极简理论所要关心的则不限于某一特定群体,而是不特定的言者、听者,它通过强调程式化结构要件的满足——发意行为与发音通道相融,使得不同个体的自主选择和自我决定得到充分的彰显,最终达致至善生活(至于至善生活的目标为何,在所不问)。[27]譬如,听者之所以没有听到或听懂甲的言论,原因是外力的阻止和干涉。

他们的分析与辩论能成立吗? 依照格林的观点,在讲道理、有语言了解能力的听者面前,色情资讯其实不会让妇女遇到噤音,纵然遇到,也是可避免的,所以,仅此并不足以定色情刊物之罪。换言之,言者实现表达权主要依靠自身的力量,外界只要保持克制和不干涉即可。

其次,因为辐射所有时间和空间的整体噤音在实践中几乎不可能发生,所以,冀图以整体发意失败来指称表达权受限制只是一种虚幻(命题B的部分失败)。此外,在噤音未消除前,甲事实上又遭遇每时每刻的噤音——整体狭义噤音。

(2)整体狭义在言噤音,即某人表达权受限制,相当于他/她每时每刻受到外力干涉或阻碍而产生的在言噤音。[41]Colin v.Smith,439 U.S (1978). [42]R.A.V.v.City of St.Paul,505 U.S(1992). [43]参见注[1],R.Langton文,第339-342页。

也有的认为,此噤音指女性的人格上的降低。D.部分广义/狭义发意噤音,即当某言论处于部分广义/狭义发意行为失败时,即表达权受限制。如果承认每个个体都有自主决定自身之生活方式的权利,且承认人们对良善生活的认识又各有不同,那么,极简理论追求的至善生活所立基的是不同个体多元化的价值倾向。二是具备有效的正义感,即出于正义原则而付诸行动的能力。

检视部分广义在言噤音、部分狭义在言噤音的表述能否成立,需要判断广义或狭义噤音能否克服或避免部分噤音中的强表达权困境。See J.K. Miles,A Perfectionist Defense of Free Speech, Social Theory and Practice, Vol.38, No.2 (2012), pp.213-230. [81]Abrams v.United States,250 U.S.616,624-631(1919). [82]Charles Larmore, The Morals of Modernity, Cambridge University Press,1996, pp.156-165. [83]See Martha C. Nussbaum,Perfectionist Liberalism and Political Liberalism, Philosophy Public Affairs, Vol.39, No.1(2011), p.35. [84]See Joseph Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press,1988, pp.23-27. [85]同注[83],第33页。

[日]芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版等。三、对在言噤音即表达权受限制的三重检讨 仅仅质疑,似难彻底推翻人们对将在言行事作为表达权言语状态的坚信,因为人们完全可以藉由个别例外(a few exceptions)[45]的理由,对此进行辩护。

在此背景下,追求真理、民主将变成某个阶层、群体仗势欺人的借口。[55]黑格尔的自由悖论是指,当人们依自由意志选择某一件事或某个行为时,必定会因为无法同时选择其他事情或行为而使自由受到限制。

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